Nos puede resultar asombroso, increíble y hasta extravagante leer titulares del tipo “El primer tuit de la historia, vendido por 2,9 millones de dólares” o “Beeple vende su obra digital ‘Everydays’ en Christie´s por 57 millones de euros”. Pero si nos paramos a pensar un instante ¿en qué se diferencia esto de las ventas astronómicas que se han llegado a realizar por un cromo impreso de Tom Brady, estrella del fútbol americano (2,2 millones) o la chaqueta de vuelo que el astronauta del Apolo 11, Buzz Aldrin, llevó en la histórica misión a la Luna en 1969 (2,8 millones de dólares) o el cuadro “Niña con globo” del artista callejero Banksy, que el propio autor destruyó parcialmente tras ser subastado en Londres (revendido por 21,8 millones de euros)?
La diferencia radica en que mientras unos tienen un coleccionable o una obra de arte en una caja fuerte, en un cajón del escritorio o en la pared del salón, otros lo tienen alojado en un servidor. Pero el disfrute de todos es el mismo, es el placer de tener una obra única, original, un objeto del deseo, que puede ser disfrutado de forma aislada o compartida con terceros. Y esto, en el mundo digital, es gracias a los NFTs, que a través de la tecnología blockchain y los contratos inteligentes (Smart Contracts) dotan al activo digital (ej. una imagen) de una serie de metadatos que garantizan su autenticidad y nos da información tan valiosa como quién es el autor, su valor de partida, su precio de adquisición y todas las transacciones que se han ido realizando desde su creación y ello en un entorno en el que, teóricamente, no pueden ser hackeados (nunca se puede afirmar categóricamente) o falsificados.
Y más allá de la utilidad que los ha hecho famosos en el mundo gaming, como obras de arte digital o como coleccionables, existe todo un universo de posibilidades muy atractivas para las empresas y los consumidores. En este sentido, es fácil intuir que si a ratos estamos en el mundo real y a ratos en el mundo del metaverso, la adquisición de un determinado bien físico (ej. el último modelo en zapatillas deportivas) conllevará el deseo de adquirir ese mismo bien en su formato digital y poder mostrarlo o disfrutarlo en esa otra esfera (mi avatar podrá ir vestido con esas mismas zapatillas deportivas o podré admirar el cuadro digital de Peter Halley en mi despacho virtual); o como instrumento para obtener mayor conexión entre consumidores y marcas, convirtiendo a los clientes en creadores o bien ofreciendo a los consumidores con posesión de determinados NFTs nuevos estatus o condiciones especiales; o incluso como instrumento de ticketing o como sustituto de la típica tarjeta de garantía de un producto.
En este contexto de nuevas oportunidades que nos ofrecen los NFTs ¿qué cuestiones jurídicas más relevantes deberíamos tener en cuenta? Pues desde mi punto de vista, lo más importante es definir la propiedad y los usos que se van a poder realizar de ese NFT.
El punto de partida básico a tener en cuenta es que la posesión de un NFT no conlleva automáticamente la adquisición de los derechos de propiedad intelectual asociados al mismo. Esto no debería sorprender porque es algo que en el mundo físico ya existe: la compra de una obra de arte de Dali, por ejemplo, no conlleva la posibilidad de poder reproducir la misma en una camiseta, pues los derechos de propiedad intelectual de la misma están gestionados por la Fundación Gala-Dali (hasta que pasen a ser de Dominio Público).
En este sentido, deberemos también verificar si la obra digital está sometida al cobro de otros royalties, como podría ser el cobro de un porcentaje por cada venta realizada/reproducción, etc. o bien la posibilidad de que existan derechos de terceros afectados, como podrían ser marcas registradas u otros derechos de propiedad intelectual pertenecientes a terceros. En este contexto, existen ya conflictos judiciales como es el caso de la demanda interpuesta por Maison Hermès por infracción de sus marcas “HERMÈS” y “BIRKIN” contra el artista digital Mason Rothschild, que creó la serie “MetaBirkins” de NFT, cuyos diseños alcanzaron valores de hasta un millón de dólares, inspirados en el conocido Birkin; o bien la demanda por infracción de derechos de autor e incumplimiento de contrato, interpuesta por la productora Miramax contra Quentin Tarantino quien anunció la subasta como NFTs de siete escenas inéditas de la película Pulp Fiction.
Por lo tanto, al adquirir un NFT tenemos que ser conscientes del uso que queremos darle, verificar las condiciones de compra en cuanto a derechos de propiedad intelectual asociados (en el Marketplace en el que lo estamos adquiriendo) y actuar en consecuencia. Dependiendo de lo que estemos adquiriendo/vendiendo requerirá seguramente de la realización de dos contratos (el Smart Contract al que está asociado y otro en el que se regule la transferencia de los derechos de propiedad intelectual).
El segundo punto importante a considerar es la rareza o exclusividad del bien digital adquirido. Un NFT me da la seguridad en cuanto a autenticidad, originalidad y el hecho de que no se puede intercambiar por otro (por eso es “no fungible”) pero al adquirirlo debo ser conocedor de si son ediciones limitadas o no y reducir de este modo un elevado riesgo de dilución del valor del NFT.
En muchas ocasiones, los NFTs se guardan en el servidor del Marketplace en el que se ha adquirido, por lo que en estos casos será también decisivo conocer la fiabilidad de dicha plataforma ante posibles riesgos de quiebra o desaparición, así como cuestiones importantes como es si se usan o no mecanismos con verificación de ID, reduciendo el riesgo de la falta de identidad de las partes que intervienen en el contrato.
Y todo ello, en un entorno no regulado, donde cuestiones básicas como la jurisdicción competente o la legislación aplicable, en caso de no quedar fijadas de forma expresa, no van a poder dilucidarse sin tener información sobre el lugar de formalización del contrato o el lugar de residencia de las partes.
En definitiva, estamos ante una tecnología que plantea grandes oportunidades, pero a su vez grandes retos jurídicos que requieren de un conocimiento experto en la materia debiendo evitar situaciones meramente especulativas o usos que pueden derivarse en reclamaciones judiciales por infracción de derechos de terceros.
Tribuna de opinión escrita por Yolanda Peña, Legal Counsel de VMLY&R Spain
